Implicaciones Jurídicas del supuesto doping de Barriento

En este breve artículo vamos a intentar explicar las implicancias jurídicas que la conducta del Sr. Hugo Barrientos (futbolista profesional argentino, hoy en el Club All Boys de Argentina) podría traer aparejadas.

Según se ha podido observar en diversos medios periodísticos nacionales, Barrientos (famoso por sus actos de indisciplina dentro y fuera del terreno de juego y mala relación con técnicos, compañeros y rivales) habría ingerido una droga prohibida por la legislación argentina y considerada como sustancia prohibida por el Reglamento Antidopaje de la FIFA (Apéndice B S8 “sustancias y métodos prohibidos”) y por el Reglamento de Control Antidóping de la Asociación del Fútbol Argentino (S8 del Anexo 1 “Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos en Competición”).
Este tipo de inconductas hacen pasible al jugador de sanciones disciplinarias severas (suspensión de tres meses a dos años en caso de primera falta).

Con respecto a las sanciones disciplinarias en caso de dar positivo en un análisis de control antidopaje, en el Congreso FIFA del año 2007 celebrado en Zurich, Suiza, se acordó que la sanción correspondiente al jugador que sea declarado culpable de haber ingerido algún tipo de las denominadas drogas sociales (tales como marihuana, hachís, cocaína, etc) y que no estén dirigidas a mejorar el rendimiento deportivo , se reduzca al mínimo posible, siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Sin embargo, haciendo una mirada retrospectiva al año 2001 vemos que la recomendación que hizo el máximo organismo del fútbol mundial ese año no era más que una afirmación de lo que, en la práctica, se venía haciendo desde el año 2003 en nuestro país (cuyo primer caso conocido es el del jugador Carlos Cordone, el cual fue suspendido por tres meses a raíz de un control de dopaje que dio positivo por marihuana y menos de un año después fue suspendido por dos años por reincidente).

La razón principal por la cual no es posible eliminar este tipo de drogas que no tienen como objetivo mejorar la capacidad del deportista y lograr así una ventaja sobre sus oponentes es que las mismas están contenidas dentro de la lista de sustancias prohibidas que anualmente la Agencia Mundial Antidopaje (AMA o WADA según sus siglas en inglés) publica. La FIFA al ser la única federación internacional rectora del fútbol mundial, reconocida mediante el Artículo 26 de la Carta Olímpica, debe implementar y hacer cumplir el Código Mundial Antidopaje. Y si bien las federaciones internacionales de cada deporte (en el caso del fútbol la FIFA) pueden tener su propio reglamento antidoping, no les es posible apartarse demasiado de los lineamientos generales que la AMA establece.

Una opinión consultiva elevada por la FIFA en conjunto con AMA en el año 2005 al Tribunal Arbitral del Deporte –CAS o TAS- (máximo tribunal con competencia para entender en cuestiones deportivas) estableció los límites mediante los cuales una federación internacional (FIFA) podía apartarse de las pautas que la Agencia Mundial Antidopaje establece. Caso contrario, podría ser sancionada según lo establece el Artículo 23 de la Carta Olímpica.

Entre ellas se encontraban la posibilidad de que la FIFA imponga sanciones disciplinarias menores que las que establecía el Código Mundial Antidopaje de AMA para los casos de primera falta.

Ergo, si bien la FIFA (e indirectamente la AFA) ha podido establecer sanciones más leves que las establecidas en el Código Mundial Antidopaje en caso de primera ofensa al Reglamento, todavía no ha podido eliminar las sanciones cuando los jugadores ingieren este tipo de sustancias.

Luego de mantener conversaciones e intercambiar opiniones con diversos especialistas del derecho deportivo llegué a la conclusión que la información con lo que cuentan los grandes medios periodísticos es escasa y mala. En los más importantes diarios argentinos se afirmaba que, luego del segundo control anti doping que se le practicó al Sr. Barrientos una vez finalizado el partido que All Boys jugó con Independiente (y posterior al primer control que arrojó resultado positivo luego del partido con San Lorenzo la fecha anterior), el jugador sería sancionado como reincidente ya que había vuelto a cometer una infracción al Reglamento de Control Antidópaje, lo cual lo hacía pasible de obtener una sanción de dos años.

Esto es incorrecto. No se puede considerar reincidente a una persona a la cual no se le ha notificado la primera sanción. Distinto hubiese sido el caso en que una vez notificada y cumplida la sentencia el jugador hubiese dado positivo en otro control anti-dóping.

Afirmar lo contrario implica desconocer y violar las garantías constitucionales de defensa en juicio, garantizadas asimismo en los reglamentos antidopaje de AFA y FIFA.

Consultadas diversas fuentes médicas, algunas de las sustancias prohibidas en el anexo I del Reglamento de Control Antidoping permanecen varios días en el cuerpo hasta que puedan ser expulsadas en su totalidad. Deberíamos considerar que el partido que All Boys jugó contra San Lorenzo (primer control con resultado positivo) fue el día 6 de mayo, mientras que el partido contra Independiente (segundo control con idéntico resultado) fue el día 12. Por lo tanto, la diferencia entre un control y otro ha sido de menos de una semana.

Ergo, es probable que la misma sustancia haya causado el doble positivo en los controles. Habiendo ingerido una única vez la sustancia y habiéndosele practicado dos controles en menos de una semana, juzgar la misma falta e imponer dos sanciones diferentes, es a las claras una flagrante violando al principio del non bis in idem.

A modo de conclusión me gustaría dejar en claro un concepto: si bien considero acertada la decisión de la FIFA (e indirectamente la AFA) de imponer sanciones menores que las que establece el Código Mundial Antidopaje para casos de primera ofensa por el consumo de drogas sociales o que no tengan como objetivo mejorar el rendimiento deportivo, no deberían eliminarse las mismas.

Digo esto no para coartar la libertad de los futbolistas (más cuando en nuestro país se está tratando la despenalización del consumo de drogas) sino para crear conciencia en ellos.

En Argentina y en el mundo, los deportistas de elite son en muchos casos ejemplos para los niños y jóvenes deportistas. Sin dejar de reconocer el esfuerzo y sacrificio que seguramente han hecho para poder llegar al lugar que ocupan hoy en día, creo que se les debería exigir cierta responsabilidad, tanto con el club como con la sociedad toda.

Considero que el ocupar un lugar de privilegio y ser muchas veces admirados por lo que hacen dentro de la cancha debería tener su correlato fuera de ella. Alcanzado este objetivo lograríamos tener deportistas mucho más profesionales, responsables y sanos.

Verdaderos ejemplos de lo que un deportista debería representar y lo que más de un club de nuestro país propone. Me refiero a la cita latina proveniente de las Sátiras del Poeta romano Juvenal (finales Siglo I): Mens Sana in Corpore Sano.

Mariano Bambaci
Sportia Law – Buenos Aires
LL.M. International Sports Law
Buenos Aires, Argentina

LAS DECISIONES DE LA DIMAYOR NO SE AJUSTAN A DERECHO

La decisión de la Comisión Disciplinaria de la Dimayor de quitarle los 3 puntos del partido al Quindío, pero no adjudicárselos al Nacional, deja ver claramente que las decisiones de este órgano disciplinario no se toman conforme a derecho sino de manera absolutamente arbitraria y atendiendo únicamente a sus propios intereses.

Recordemos que el presente caso tiene como origen la demanda interpuesta por Atlético Nacional contra Deportes Quindío, la cual se sustentó en el hecho de una supuesta intervención de Fernando “El Pecoso” Castro en el partido disputado entre estos mismos equipos el pasado 20 de noviembre de 2011, cuando el DT del equipo de Armenia se encontraba suspendido para dirigir su equipo.

Por su parte, el Quindío, a quien le concedieron términos muy cortos para responder la demanda, entre otras cosas, argumentó en su contestación que no había lugar a la demanda interpuesta por el Nacional, toda vez que en el caso particular no había causal que permitiera la demanda. Esta argumentación fue sustentada en el artículo 179 del Código Disciplinario, el cual establece taxativamente cuales son la causales para poder interponer una demanda de parte, tal y como es el caso de la Demanda que interpuso Nacional.

En primera instancia, la demanda fue presentada por Atlético Nacional ante la Comisión Disciplinaria del Campeonato, lo cual significa que nos encontramos frente a una demanda de parte interpuesta por la parte afectada, en este caso el Nacional, y no frente a una investigación de oficio o por denuncia de un tercero, según lo dispone el propio artículo 176 del Código Disciplinario expedido por la Federación Colombiana de Fútbol, que es precisamente la norma que establece las diferencias entre estas posibilidades. Entonces, estando frente a una demanda de parte, se debían aplicar exclusivamente los artículos relativos a las demandas, como el 179, referente a causas de la demanda, 185, relativo al Fallo, y no otras disposiciones diferentes, como la sanción consagrada en el artículo 91 que no corresponde a demandas de parte.

El primer error dentro de toda la cadena de errores que se presentaron, fue por parte de los abogados de Nacional, pues dentro de la demanda presentada el equipo invocó erradamente el artículo 91 del Código Disciplinario Único que textualmente dispone que “Al miembro del cuerpo técnico y delegado, que estando suspendido intervenga de cualquier manera durante un partido, se le sancionará con el doble de la pena que antes le haya sido impuesta, y para su club conllevará sanción de pérdida de los puntos en disputa” (Tomado textualmente del Considerando 2 literal d de la Resolución 047 de La Comisión Disciplinaria del Campeonato). Disposición que no correspondía citar, pues la que verdaderamente aplicaba era el artículo 185, que es el que regula las sanciones o fallos para cuando prosperan demandas de parte, tal y como es el presente caso, y que si consagra la adjudicación de puntos al equipo perjudicado en caso que se profiera fallo favorable. Error craso de los abogados del Nacional que, como veremos más adelante, fue aprovechado, también equivocadamente, por la Comisión Disciplinaria de la Dimayor, para sustentar su decisión final.

El segundo gran error fue de la Comisión Disciplinaria del Campeonato, quien ante la premura de tomar una decisión al respecto, por lo que la fase inicial de la Liga Postobón se estaba acabando y estos puntos eran determinantes para ver que equipos se clasificaban, sumado a lo difícil que resulta para la Dimayor juzgar a un equipo propiedad del máximo patrocinador del fútbol profesional colombiano, la dio trámite a la demanda, cuando debió inadmitirla. Tras el estudio inicial del escrito de demanda en primera instancia, la Comisión Disciplinaria del Campeonato resolvió no acceder a las pretensiones del Nacional argumentando, entre otras cosas, que la causal invocada por el Nacional para interponer la demanda (artículo 179 literal C del Código Disciplinario) no se ajustaba al caso particular. Entonces, no se entiende porque si no había causal que justificara la demanda esta Comisión le dio trámite en vez de inadmitirla que era lo correcto. Posteriormente, cuando el Quindío alegó en su contestación que no existía causal que permitiera la interposición de la demanda, la comisión debió decretar la nulidad y así se hubiera terminado el proceso desde un principio y de una vez por todas, pero en ningún caso debió entrar a fallar de fondo sobre la misma, pues esto dio pie para todo el posterior problema.

Ante la decisión de primera instancia y la absurda e inexplicable oportunidad otorgada por la Comisión Disciplinaria del Campeonato, Nacional interpuso el Recurso de Reposición, (resuelve nuevamente el mismo órgano) y en subsidio el de Apelación (resuelve la Comisión Disciplinaria de la Dimayor), contra la Resolución 047 proferida por la Comisión Disciplinaria del Torneo que le era desfavorable. El recurso se sustentó, argumentando, entre otras cosas, ahora si de manera correcta e intentando subsanar el error cometido en la presentación del escrito de demanda original, que: “las causales invocadas por la Corporación Deportiva Atlético Nacional, están sustentadas y preceptuadas en el Art. 91 inciso 4 y Art. 95 literal C, inciso 14, y Art. 31, dando así cumplimiento a lo ordenado por el Art. 179 en su literal C, que dice CAUSALES DE DEMANDA. “actuación comprobada de un jugador, un miembro del cuerpo médico, del cuerpo técnico o de un delegado suspendido o inhabilitados.” (Tomado textualmente del Considerando 2 literal m de la Resolución 048 de la Comisión Disciplinaria del Torneo”.

Repitiendo el error inicial, la Comisión Disciplinaria del Campeonato confirmó su fallo y le pasó la papa caliente a la Comisión Disciplinaria de la Dimayor. Organismo que ahora tenía mayor presión para tomar una decisión final, puesto que si le entregaban en el escritorio los puntos al Nacional, esto significaba la desclasificación del América de Cali, quien se la había ganado a pulso, y con una alta dosis de suerte, en el terreno de juego.

De este modo y ante la gran presión ejercida por de los medios, los hinchas, el patrocinador y los equipos, la Comisión Disciplinaria de la Dimayor profirió un fallo a todas luces contra derecho. Veamos porque. En el Considerando 2 literal m de la Resolución 017 de este órgano, dice que el propio Nacional en su escrito de apelación manifestó: “Que la Corporación Deportiva Atlético Nacional en el escrito de su demanda no invocó ninguna de las causales previstas en el artículo 179 del Código Disciplinario Único”. Lo anterior suena a error, intencionado o no (no lo sabemos, ustedes juzguen), pues no tiene sentido que el propio Nacional reconozca voluntariamente que no había causal para interponer la demanda, ya que esto la dejaría sin sustento inmediatamente y con este simple afirmación cualquiera de las dos Comisiones Disciplinaria tendría que haber decretado la nulidad del proceso y su consecuente terminación inmediata sin lugar a fallo de fondo.

En esta misma Resolución definitiva, más adelante, en el considerando 5 literal a, que corresponde a las consideraciones propias de la Comisión Disciplinaria de la Dimayor, se manifiesta: “Que antes que nada conviene sobremanera dejar establecida cuál es la específica queja que movió al demandante para acudir ante los tribunales deportivos: el escrito de demanda señala sin ambages a ese respecto que el demandante denuncia la vulneración del artículo 91 del Código Disciplinario Único de la Federación Colombiana de Fútbol. Y lo hace puntualmente por la previsión descrita en el inciso cuarto de dicha norma, sobre la base de considerar que la conducta observada por el técnico Fernando Castro, en desarrollo del partido de que da cuenta la investigación, constituye la intervención que censura y sanciona el artículo en cuestión”.

Finalmente y para rematar, esta Comisión concluye y sustenta su fallo bajo el argumento que la conducta que estaba en investigación era la del artículo 91 inciso 5 y no la del artículo 179 literal c, y por ende la sanción que corresponde es la del artículo 91 que contempla únicamente la pérdida de puntos para el infractor más no la adjudicación de los mismos para el perjudicado. ABSURDO. Esto es completamente contrario a derecho, pues si se produjo un fallo este debía sancionar conforme a lo dispuesto por la norma aplicable a las demandas de parte que es el artículo 185, el cual consagra la pérdida de los puntos para el equipo infractor y se los otorga al perjudicado. Lo anterior no quiere decir que en estricto derecho esta era la decisión a tomar, pues como hemos dicho, la demanda jamás debió siquiera llegar a fallarse.

Lo lógico y más simple era que se hubiera decretado la nulidad de la demanda por inexistencia de una causal de las contemplada taxativamente por la ley, y por consiguiente no se tendría que haber producido ningún fallo de fondo al respecto, y listo, problema resuelto. Sobre todo teniendo en cuenta que en cada una de las instancias que sorteó la demanda, la respectiva Comisión manifestó que no había causal para presentar la demanda, y así mismo lo expuso desde el comienzo el propio demandante y lo argumentó en su defensa la demandada. Entonces, como puede ser posible que existiendo tres oportunidad para enmendar un error, ambas comisiones no lo hayan hecho.

Ahora bien, como se aplicó una sanción al Deportes Quindío que no le era aplicable, puesto que no es la que corresponde a una demanda, y como no existe otro recurso en las instancias netamente deportivas, el Quindío está en todo su derecho de instaurar una Tutela en contra de la DIMAYOR por vía de la justicia ordinaria por haberse tomado una decisión desconociendo el derecho fundamental al debido proceso.

Si yo fuera el Quindío, no dudaría en acudir a este recurso para que se haga justicia y la Dimayor no tome decisiones a su antojo, pues no vaya a ser que esos 3 puntos la vayan a hacer falta para efectos del descenso.

Lo que resulta absolutamente claro de todo esto, es que la Dimayor no decide conforme a derecho, no respeta el principio del debido proceso, sino que toma decisiones según sus propios intereses y criterios, por lo cual a los clubes no les queda más camino que acudir a la justicia ordinaria para hacer vales sus derechos, pues la justicia deportiva no se los reconoce. Esto mismo aplica para el caso de doping de Viáfara del América de Cali.

Colaborador: Felipe Cárdenas Castro – Playlegal – 01 de Diciembre 2011

  • El derecho de formación en el fútbol femenino según la FIFA.

    El pasado mes de abril, la Cámara de Resolución de Disputas de la Fédération International de Football Association (FIFA) ha tenido la oportunidad de expedirse sobre el derecho de formación en el fútbol femenino.

    Para quienes no conozcan en qué consiste este derecho de formación y educación de jóvenes jugadores de fútbol podríamos explicarlo diciendo que es la prerrogativa que tiene el club que ha entrenado y formado a un jugador entre sus 12 a 23 años, salvo que se demuestre que la formación y educación del mismo ha finalizado con anterioridad (lo cual no siempre es fácil ni pacíficas las opiniones en cuanto a su determinación).

    Las disposiciones relativas al derecho de formación las podemos encontrar en el artículo 20 y en el anexo 4 del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA, a los cuales remitimos al lector para mayor conocimiento del tema en cuestión, ya que el análisis pormenorizado de este instituto no es el objeto de este post.

    En este caso en particular, el club formador demandó al club que había adquirido los derechos de la deportista que había entrenado durante cinco temporadas por los costos que había invertido en su formación. A primera vista, nadie con un mínimo de conocimiento de los reglamentos FIFA se hubiese opuesto a esta pretensión en un caso de fútbol masculino, ya que los fundamentos del club demandante eran lo suficientemente coherentes para decidir en su favor. Sin embargo, el club que había adquirido los derechos de la jugadora (de los cuales no tenemos los datos, como tampoco de los clubes involucrados por política de la CRD de la FIFA) se opuso al pago del training compensation alegando que estas disposiciones eran aplicables exclusivamente al fútbol masculino en su modalidad de 11 jugadores, y que las cuales no eran de aplicación en caso de transferencia de deportistas de sexo femenino o que practiquen la modalidad futsal de este deporte. Asimismo, consideraban que en caso de que este mecanismo mediante el cual se abonen los gastos de educación deportiva a los clubes formadores podría poner en peligro el desarrollo del deporte femenino ya que los costos que establece la reglamentación FIFA en la materia son muy elevados y, en caso de tener que cubrirlos, los clubes se verían imposibilitados de ofrecer contratos profesionales a las jugadoras.

    Lo más interesante y lo que más polémica generará es que la FIFA le ha dado la razón al club comprador. En la decisión final ha utilizado diversos argumentos esgrimidos por el respondant para su defensa, a saber:

    - Los costos de entrenamiento de fútbol femenino son excesivamente menores a los del fútbol masculino. Ergo, otorgarle a clubes formadores las mismas cantidades que cuando sus costos son infinitamente inferiores sería injusto, como perjudicial para el desarrollo del deporte femenino.

    - Aunque considera que el desarrollo del fútbol femenino está en continuo crecimiento y que su desarrollo es considerable, la magnitud del fútbol femenino lejos está de ser comparable con el fútbol masculino.

    - La situación actual del fútbol femenino a nivel mundial puede ser comparable a la modalidad de futsal. Esta modalidad no contempla la aplicación del derecho de formación en caso de transferencias internacionales.

    Por lo tanto, la FIFA ha declarado inadmisible la demanda de cobro de derecho de formación por la transferencia de su jugadora.

    Personalmente no comparto la decisión de la FIFA. Si bien estoy de acuerdo con que los costos de entrenamiento y desarrollo de mujeres deportistas no son comparables a los equipos de fútbol masculino, no reconocer el esfuerzo y los gastos que los clubes formadores, pioneros en el desarrollo del fútbol femenino, hacen para fomentar y ampliar la práctica de este deporte a las mujeres, es lo que perjudica considerablemente y pone en jaque el desarrollo del fútbol femenino.

    Aporte: Lic. Mariano Bambaci, especialista en Derecho Deportivo y colaborador de Sportia Law.

    Sobre los Convenios Colectivos en el Fútbol Profesional

     

    Desde el primer día que he compartido con Alberto y Rodrigo en Sportia Law, hemos intercambiado ideas, conocimientos y opiniones en lo que respecta a nuestro más alto interés, el derecho deportivo. Al provenir de tres países diferentes, siempre nos ha interesado saber cómo se manejan ciertas instituciones y mecanismos a un lado y al otro del “charco”, con la finalidad de tener una visión más abarcativa de cada uno de los temas que nos han despertado interés. Los Convenios Colectivos de Trabajo es el que trataremos en este post.

    A los efectos de introducirnos en el tema, es necesario explicar qué es un convenio colectivo de trabajo: Podemos decir que el CCT es un pacto o acuerdo colectivo suscrito entre organizaciones o asociaciones sindicales de una parte (en éste caso las asociaciones de futbolistas o sindicatos de jugadores de fútbol profesionales), y empresarios u organizaciones empresariales de otra parte (federaciones nacionales o ligas profesionales). Pacto a través del cual se fijan las condiciones de trabajo que van a seguir en su ámbito de aplicación

    Comúnmente, el CCT regula la mayoría de los aspectos sobresalientes de la relación laboral entre patrones y trabajadores (salarios, jornada, descansos, vacaciones, licencias, condiciones de trabajo; lo relativo a los contratos como sus formalidades, duración, contra-prestación, cesión, extinción; condiciones económicas como sueldos mínimos, premios, entre otros aspectos).

    Las condiciones del convenio suelen considerarse como un mínimo. Por lo tanto, el contrato individual que firme cada trabajador puede mejorarlas (más sueldo, más descansos, etc.), pero no puede establecer condiciones más desfavorables para el trabajado. Por esta razón se lo considera un estándar mínimo de condiciones que el empleador no puede dejar de cumplir en la relación laboral con su empleado.

    Muchos podrán pensar que para algunos jugadores estas condiciones no son necesarias ya que pueden pactar lo que se les ocurra, ya que los Clubes están interesados en contratar sus servicios sin importar la contra-prestación económica y libertades que el profesional desee. Pero no debemos pensar en los Cristianos, los Messi o los Iniesta cuando pensamos en jugadores, sino en los que realmente se benefician de este tipo de convenios, como jugadores que recién comienzan su actividad profesional, jugadores ignotos, que no aparecen en las grandes portadas de los periódicos o de poca trascendencia. Para ellos están redactados estos Convenios Colectivos, para poder otorgarles un mínimo de prestaciones indispensables que todo trabajador merece y darles protección en su relación con los Clubes, los cuales en comparación son infinitamente más poderosos que ellos.

    Mariano Bambaci es abogado, LLM in International Sports Law (ISDE), colaborador jurídico en SPORTIA LAW.

    Breve explicación sobre “ambush marketing” o “marketing de emboscada”.

    En este breve post vamos a intentar explicar brevemente qué es el ambush marketing y cuál es su importancia dentro del mundo del derecho deportivo.

    Es importante destacar que hay tantas definiciones de éste tipo de  prácticas como autores han tratado el tema.

    Podemos enumerar dos grandes grupos de definiciones: en primer grupo de definiciones está integrado por las desarrolladas por sus detractores, los cuales considerar éste tipo de prácticas como marketing ilegal, poco ético y parasitario. Mientras que en segundo lugar sus defensores lo definen como un marketing agresivo pero dentro del marco de la ley.

    En mi opinión, la más feliz (por su claridad conceptual y su gran espectro abarcativo de diferentes modalidades de marketing parasitario) es la desarrollada por el reconocido publicista americano Jerry Welsh. Él fue la primera persona que denominó éstas prácticas realizadas por las empresas no patrocinantes de los eventos deportivos en el año 1984 en el marco de su trabajo para American Express en el cual intentaba encontrar algún espacio publicitario en las Olimpíadas de Los Ángeles de ése mismo año.

    Él explica que el Marketing de emboscada, correctamente entendido y practicado, es éticamente correcto. Lo define como una importante herramienta competitiva con la que cuentan las empresas no patrocinadoras del evento en cuestión para poder obtener beneficios de ése acontecimiento deportivo.

    Asimismo afirma que pensar lo contrario es no entender el significado de este tipo de práctica y su importancia para el buen ejercicio del marketing.

    Para aclarar el panorama podemos tomar el ejemplo dado por Abram SAUER el cual ayuda a entender el tema:

    “Imagínate que haces una fiesta e invitas a mucha gente, mientras tu compañero de piso no te ayuda a prepararla, ni a costearla. Imagínate que la noche de la fiesta aparece tu estimado compañero y actúa como si él hubiera organizado la fiesta contigo. Imagínate atónito mirando a tu compañero aprovechándose de tu esfuerzo y de tus gastos. Ahora, imagínate que esa fiesta sólo te ha costado 20 millones”.

    El Ambush Marketing que puede parecer complicado en un primer momento, no es más que una simple práctica de publicidad realizada por las empresas para obtener beneficios y notoriedad por el hecho de estar asociadas a un evento importante sin la necesidad de desembolsar cantidades millonarias para convertirse en Sponsor Oficial.

    Es importante mencionar que éstas prácticas son diferentes a la piratería o a algún delito tipificado en ordenamientos legales, ya que se intenta aprovechar nuevos espacios no contemplados por sus competidores (a su vez patrocinadores oficiales de la competición) para publicitar sus propios productos.

    ANTECEDENTES:

    Como mencionamos ut-supra, éste tipo de prácticas no es nueva: hace más de 25 años, más específicamente en los Juegos Olímpicos de Los Angeles de 1984, comenzaron a vislumbrarse éste tipo de maniobras.

    En éste caso, Fuji era el Sponsor Oficial de los Juegos Olímpicos mientras que Kodak optó por patrocinar a los cadenas de televisión que retransmitían el evento como así también al equipo de atletismo de Estados Unidos. Con esta práctica logró su cometido que era neutralizar a su competidor y obtener notoriedad sin haber abonado la gran suma del contrato de sponsoreo oficial.

    Este tipo de estrategias publicitarias han sido utilizadas por grandes marcas en distintos eventos deportivos, entre las cuales podemos mencionar Nike, Carlsberg, y el caso más resonante que se dio en la última edición de la Copa Mundial de Fútbol organizada por la FIFA por la marca de cerveza holandesa Bavaria. Como muchos recordarán, la empresa holandesa envío 36 modelos que vestían trajes naranjas que habían sido repartidos por la empresa en el marco de una campaña publicitaria. Era notorio que se relacionaba esa vestimenta con la marca de cerveza. Lo grave del asunto, y por lo cual las señoritas fueron invitadas a retirarse del partido entre Holanda y Dinamarca, es que el Sponsor Oficial del mundial de Sudáfrica era Budweiser.

    Al final el caso no fue llevado a la corte ya que Bavaria y FIFA llegaron a un acuerdo. De todos modos, la empresa holandesa había logrado su cometido que era obtener publicidad a nivel mundial sin haber sido el sponsor oficial de la competición. Éste es el objetivo principal del ambush marketing.

    Como mencionamos anteriormente, el rechazo o el apoyo a éste tipo de estrategias publicitarias dependerá de la posición en donde nos encontremos. Si formamos parte de la empresa que ha abonado una importante suma de dinero para ser el Sponsor Oficial de una competición internacional con el objetivo de elevar la exposición de nuestra marca, pretenderemos que ningún competidor directo tenga participación alguna en el evento. Mientras se permitan éste tipo de prácticas y se deje en estado de indefensión a los patrocinadores oficiales, los montos de los contratos de patrocinio oficial disminuirán ya que la exclusividad no está garantizada. Ya no será atractivo para las empresas patrocinar grandes eventos deportivos a cambio de inversiones millonarias porque cualquiera de sus competidores podría inmiscuirse en los estadios o sus alrededores para publicitar sus productos sin necesidad de pagar la prima del contrato a los organizadores.

    Considerando lo anteriormente expuesto y que el público en general tolera las prácticas de Ambush Marketing por encontrarlas atractivas, audaces y divertidas (en la mayoría de los casos se recuerda más a la marca que practicó el marketing de emboscada que al patrocinador oficial), si no se tomaran medidas concretas para combatirlo, el financiamiento de eventos por parte de los patrocinadores privados correrá riesgo de dejar de ser una de las más importantes fuentes de ingreso para los organizadores de  eventos deportivos.

    Visto desde otro punto de vista, como empresa competidora de la patrocinadora oficial, buscaríamos la posibilidad de poder publicitar nuestros productos de forma creativa y económica en el evento para que nuestro competidor no se lleve toda la atención. Asimismo, el hecho de que haya solo una marca patrocinante (lo cual encarece el fee que debe pagar la empresa patrocinante) directamente conduce a que todos los beneficios del evento sean repartidos entre los organizadores y patrocinadores oficiales en lugar de permitir a otros agentes económicos capturar parte de aquéllos y, por tanto, disminuyen el número de contratos relacionados con el evento y las posibilidades de creación de riqueza social.

     

    Asimismo permitirle únicamente a los patrocinadores oficiales publicitar sus productos en los eventos deportivos es perjudicial desde un punto de vista económico. Desde el primer momento que se prohíba de plano el ambush marketing y se le de mayor protección a la exclusividad del patrocinador oficial (con el consiguiente aumento de precio del contrato), se estaría perjudicando directamente a muchos otros sujetos. Deportistas. Selecciones Nacionales, canales de televisión, entre otros, no podrían obtener ingresos pagados por otras empresas ajenas a los patrocinadores oficiales de la competición que se encuentren interesados en participar y publicitar sus productos y servicios en ese evento deportivo sin necesidad de ser el Main Sponsor.

     

    CONCLUSION.

    En nuestra opinión el ambush marketing no es intrínsecamente positivo o negativo; bueno o malo; ético o no ético. Hay que entenderlo e interpretarlo según lo que es: una maniobra publicitaria de las empresas para promocionar sus productos y servicios en competiciones deportivas.

    Desde un punto de vista netamente económico, si bien es cierto que la no prohibición de éste tipo de maniobras ayudaría a crear mayores ingresos y ser distribuidos entre más de una empresa, se correría el riesgo de que el patrocinio oficial deje de ser interesante para las empresas y que ésta fuente de ingresos se reduzca a punto tal de poner en peligro el financiamiento de los eventos deportivos.

    Debemos analizar qué es lo que necesita protección: si cuidar los intereses de las grandes empresas cuando invierten en contratos de patrocinio millonarios, o, si queremos utilizar términos futbolísticos, “abrir el juego” para que otras empresas de menor envergadura participen en las grandes competiciones deportivas.

    En mi opinión personal, el objetivo primordial que debe buscarse es la continuación de la normal y periódica  organización de las competiciones. Si tolerar las prácticas de ambush marketing pondría en peligro el financiamiento de los grandes eventos deportivos por falta de interés de los patrocinadores con la posterior pérdida de dinero que perjudique la organización, se deberían tomar medidas tendientes a la protección integral de los patrocinadores.

    Por otro lado, hay que reconocer que las grandes marcas que compiten a éste nivel no van a dejar de patrocinar sus productos en la Copa Mundial de la FIFA o los Juegos Olímpicos por el simple hecho de que su competidor le “robe” un poco de exclusividad en la promoción de sus productos. Asimismo debemos tener en cuenta que todas las empresas han realizado éste tipo de prácticas (véase el caso de Kodak y Fujifilm de la década del 80).

    Desde el primer momento que no se vulneran derechos protegidos por leyes particulares y que éste tipo de maniobras publicitarias son diferentes de la piratería o la simple falsificación o usurpación de marcas protegidas, la decisión sobre si el tema en cuestión de éste artículo es bueno o malo puede ser una decisión que no debe tomarse en los tribunales sino en el campo de la publicidad y resuelta por la creatividad de los publicistas que deberán ganarse al público general, que al final del día, son los que decidirán que producto comprar (objetivo final de toda campaña publicitaria).

    Mariano Bambaci es abogado, LLM in International Sports Law (ISDE).